Suomessa yrityskauppavalvonnassa on erikoinen piirre, joka erottaa meidät Euroopan komission sekä muiden EU-maiden vakiintuneista käytännöistä. Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) ei nimittäin avaa ilmoittajan asiamiehille tai ekonomisteille käyttämiään data-aineistoja tai tekemiään tilastollisia analyyseja. Tämä käytäntö poikkeaa kansainvälisestä linjasta, jossa avoimuus ja tasapuolinen pääsy keskeisiin tietolähteisiin ja laskelmiin on tärkeä prosessuaalinen periaate. Käytäntö eroaa myös Suomessa muuten noudatettavista käytännöistä esimerkiksi kilpailuoikeudellisissa vahingonkorvausprosesseissa, joissa osapuolten oletetaan avaavan käyttämänsä tilastoaineistot ja suorittamiensa analyysien perusteet toisilleen.
KKV perustelee käytäntöään julkisuuslain 11 §:n 2 momentin poikkeuksella, jonka perusteella julkista ei ole ”erittäin tärkeän yksityisen edun” vuoksi salassa pidettävä tieto. KKV:n mukaan ”yrityskaupoissa etu suojaa kolmansien tahojen liikesalaisuuksia, eikä asianosaisella ole oikeutta saada tietoa esimerkiksi kilpailijoidensa, asiakkaidensa tai toimittajiensa liikesalaisuuksista”. KKV linjaa edelleen, että ”asianosaiselta salassa pidettävää tietoa ei julkisuuslain mukaan voida toimittaa myöskään asianosaisen edustajalle tai avustajalle”. Ei ole ilmeistä, millä tavalla julkisuuslaki puoltaa viimeksi mainittua tulkintaa, sillä julkisuuslain 13 §:n mukaan salassa pidettävää tietoa voi tietyin edellytyksin pyytää tiettyyn käyttötarkoitukseen, kunhan tietojen suojaus on järjestetty. Lisäksi julkisuuslain 11 §:n 2 momentin poikkeusta tulisi tulkita suppeasti ja arvioida tilannekohtaisesti. Seuraavaksi on luontevaa kuvata lyhyesti Euroopan komission käytäntöjä ja niiden perusteluja.
Komission ohjeistus “Best Practices on the disclosure of information in data rooms”
Euroopan komissio on jo kymmenen vuotta sitten 2015 asiaan liittyviä EU:n prosessiperiaatteita noudattaen julkaissut ohjeistuksen nimeltään ”Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation”. Näiden parhaiden käytäntöjen päämääränä on läpinäkyvyyden ja ennakoitavuuden lisääminen, jolloin komission tutkinnat yrityskauppavalvonnassa samalla tehostuvat.
Komissio nostaa esille asianosaisen, eli yrityskaupan ilmoittajan/ilmoittajien, puolustautumisoikeuden toteamalla, että komission ollessa aikeissa puuttua ilmoitettuun yrityskauppaan, väitetiedoksiannon vastaanottajalla tulee olla oikeus tutustua myös salassa pidettävään tietoon, kuten kolmansilta kerättyyn hinta-, myynti- ja tarjousdataan sekä muuhun kaupalliseen tietoon. EU:n sulautuma-asetuksessa (EY N:o 139/2004), eli asetuksessa yrityskeskittymisen valvonnasta, on artiklassa 18(3) lausuttu asiasta näin: ”Komission saa perustaa päätöksensä vain niihin väitteisiin, joista osapuolet ovat voineet esittää huomautuksensa. Menettelyssä on täysimääräisesti taattava puolustautumisoikeudet.”
Komissio kunnioittaa ilmoittajan puolustautumisoikeuden järjestämällä ilmoittajan edustajille pääsy kaikkeen sen käyttämään tietoon ja dataan, tavalla, joka myös suojaa kolmansien etua. Tämä tapahtuu Data Room -järjestelyllä siten, että pääsy myönnetään salassapitosopimuksen alla vain ilmoittajan oikeudellisille ja taloudellisille neuvonantajille. Datahuoneen sisältämällä datalla ”the addressees of a Statement of Objections, through their external advisors, [should be able] to verity the methodology used by the Commission to collect, check the consistence of, manage and analyse, the data used in the Statement of Objections, as well as to replicate and check the robustness of the Commission’s analyses”.
Edellä kuvattu järjestely luo ”equality of arms” tilanteen komission ja väitetiedoksiannon vastaanottajan välille. Tämä on tärkeä EU-oikeudellinen periaate, joka saa tukea suoraan sovellettavasta unionin perusoikeuskirjan hyvän hallinon ja oikeusturvan vaatimuksista. Tällä tavalla EU:ssa on luotu vähimmäistaso hyvälle hallinnolle ja oikeusturvalle, joka pätee myös sovellettaessa kilpailuoikeutta. Näin ollen yrityskauppavalvonnassa oleva toimivallanjako komission ja kansallisten kilpailuviranomaisen välillä ei kumoa sitä, että kansallisissa kilpailuoikeudellisissa menettelyissä tulisi myös noudattaa unioin peruskirjan edellä mainittuja vaatimuksia.
Oikeusturvan ja objektiivisen käsittelyn periaatteet
Kun ilmoittajan neuvonantajilla ei ole mahdollisuutta tutustua viranomaisen käyttämiin aineistoihin (esimerkiksi tällaisella datahuonekäytännöllä), heidän mahdollisuutensa arvioida ja tarvittaessa haastaa KKV:n johtopäätöksiä vaikeutuvat merkittävästi. Tämä osaltaan myös heikentää oikeusturvaa ja murentaa käsittelyn objektiivisuutta. Nykyinen linjaus asettaa ilmoittajat ja heidän neuvonantajansa epäreiluun asemaan suhteessa KKV:hen. Viranomaisella on mahdollisuus kerätä markkinoilta laajasti tilastotietoa, mutta ilmoittajalla vain rajattu mahdollisuus arvioida esitettyjä väitteitä. Tällainen asetelma muistuttaa pikemminkin hallintoalamaisuuden perinnettä kuin modernia kilpailuvalvontaa, jossa vuoropuhelun tulisi olla tasavertaista.
KKV korostaa itse avoimuutta, ennakoitavuutta ja selkeyttä menettelytapoina, jotka lisäävät markkinoilla toimivien yritysten luottamusta ja varmuutta viranomaistoimintaan. KKV kannustaa ilmoittajia olemaan mahdollisimman avoimia ja tuomaan ilmi myös itselleen haitallisia yksityiskohtia. Lisäksi yrityskauppailmoituksen osalta suorana vaatimuksena on kaikkien tausta-aineistojen yksilöiminen ja avaaminen esimerkiksi ilmoittajan relevantteja markkinoita koskevien näkemysten perustelemiseksi. KKV:n oma nykyinen käytäntö on kuitenkin ristiriidassa näiden periaatteiden kanssa. Kun vain ilmoittajilta edellytetään avoimuutta, avoimuus jää yksipuoliseksi. Asetelma ei vastaa nykyistä EU-oikeudellista ympäristöä, jossa oikeusturva, läpinäkyvyys ja tasapuolisuus ovat yrityskauppavalvonnan kulmakiviä.
Neuvonantajat ilman työvälineitä
Kun keskeinen data ei ole ilmoittajan neuvonantajien tai varsinkaan ekonomistien käytettävissä, heiltä suljetaan pois monia analyyttisia työvälineitä ja menetelmiä oman kantansa puolustamiseksi. Ilmoittajan neuvonantajat eivät esimerkiksi voi arvioida, mihin tilastoaineistoihin KKV:n haittateoriat nojautuvat, tai arvioida KKV:n tilastollisten mallien herkkyyttä, testata vaihtoehtoisia oletuksia tai osoittaa virhelähteitä. Kaikki tämä tekee ilmoittajan käyttämien ekonomistien työstä väistämättä kapeampaa ja heikentää koko prosessin laatua.
Yrityskauppavalvonnan perustavoitteena on varmistaa, että markkinat toimivat kilpailullisesti ja että kuluttajien etu toteutuu. Yrityskauppavalvonnalla on tarkoitus puuttua suhteellisuusperiaatteen mukaisesti yritysjärjestelyihin vain välttämättömissä tilanteissa ja välttämättömässä määrin. Yleissääntönä markkinataloudessa talous kehittyy ja muuttuu markkinalähtöisesti, ei viranomaispäätöksin.
Mikäli yrityskauppavalvontaprosessin läpinäkyvyys ja tasapuolisuus vaarantuvat, myös nämä perimmäiset tavoitteet ovat uhattuina. KKV:n nykyinen linja ei siis ainoastaan vaikeuta yksittäisiä ilmoittajia, vaan se myös heikentää koko järjestelmän uskottavuutta ja tuloksellisuutta. On vaikea nähdä perusteita sille, miksi Suomessa pidetään yrityskauppavalvonnan tilastoaineistojen avoimuuden osalta kiinni käytännöstä, joka on EU:ssa poikkeus ja eroaa myös Suomessa muissa yhteyksissä edellytettävästä avoimuudesta. Avoimuuden lisääminen ei ainoastaan turvaisi ilmoittajien oikeuksia, vaan se myös vahvistaisi KKV:n omaa legitimiteettiä ja parantaisi lopputulosten laatua.
Blogin ovat kirjoittaneet yhdessä asianajaja Christian Wik, Geradin Partners, ja KTT Toni Riipinen, Tempo Economics. Edellä esitetyt mielipiteet ovat oikeudellisten näkemysten osalta Wikin ja ekonomistinäkemysten osalta Riipisen henkilökohtaisia mielipiteitä.
