Määräävän markkina-aseman väärinkäytön valvonta on yksi EU kilpailupolitiikan keskeisistä osa-alueista. Komissio hyväksyi syyskuun alussa ensimmäiset suuntaviivat, joissa kuvataan, miten se arvioi menettelyjä, joilla määräävässä asemassa oleva yritys pyrkii vahvistamaan tai suojaamaan asemaansa sulkemalla kilpailijoita pois markkinoilta. Suuntaviivat kokoavat yhteen komission tulkinnan voimassa olevista säännöistä ja EU-tuomioistuinten oikeuskäytännöstä ja antavat yrityksille ja muille sidosryhmille aiempaa selkeämmän kuvan siitä, miten erilaisia menettelyjä arvioidaan. Tavoitteena on lisätä oikeusvarmuutta, helpottaa yritysten itsearviointia sekä tehdä täytäntöönpanosta ennakoitavampaa ja käytännössä toimivampaa.
Komission vuonna 2024 julkaistu luonnos suuntaviivoiksi sai runsaasti kritiikkiä erityisesti taloustieteilijöiltä ja yrityksiltä, muun muassa olettamista, joissa tietyn menettelyn poissulkevat vaikutukset oletetaan ja näyttötaakka siirtyy yritykselle oletuksen kumoamiseksi. Kansalliset kilpailuviranomaiset suhtautuivat komission valitsemaan suuntaan myönteisemmin. Jakolinja on ymmärrettävä: se, mikä yrityksille näyttäytyi oikeudellisen riskin kasvuna, näyttäytyi viranomaisille mahdollisuutena tehdä määräävän aseman väärinkäytön täytäntöönpanosta käytännössä sujuvampaa.
Lopulliset suuntaviivat ovat joiltakin osin luonnosta varovaisemmat, mutta perusajatus on säilynyt. Kaikkia menettelyjä ei arvioida samalla näyttövaatimuksella: mitä todennäköisemmin tietynlainen menettely yleisesti vääristää kilpailua, sitä vähemmän tapauskohtaista näyttöä tarvitaan. Tietyissä menettelyissä, kuten yksinoikeusehdoissa, säilyi myös kumottavissa oleva oletus siitä, että menettely vääristää kilpailua.
Suomessa kysymys liian vähäisestä täytäntöönpanosta ei ole teoreettinen. Määräävän aseman väärinkäytön valvonta on ainakin ulospäin palanut pitkään säästöliekillä. Markkinamme ovat monilla toimialoilla keskittyneitä, mutta tapauskäytäntöä väärinkäytöstä on vähän. Valion saalistushinnoittelu on lähes 15 vuoden jälkeen edelleen tuorein kotimainen määräävän aseman väärinkäyttöä koskeva seuraamusmaksuasia. Tutkintoja on ollut ja on parhaillaan vireillä, mutta ne eivät ole toistaiseksi johtaneet uusiin seuraamusmaksuesityksiin. Suomi ei ole tässä yksin: myös Ruotsissa ja Norjassa täytäntöönpano on ollut varsin vähäistä.
Yksi selitys voi löytyä väärinkäyttötutkintojen luonteesta. Komission soveltamiskäytännössä on viimeisten vajaan parinkymmenen vuoden aikana korostunut taloustieteellinen näkökulma ja vaikutusten tosiasiallinen arviointi menettelyn muodon tarkastelun sijaan. Lähtökohta on oikea ja kannatettava. Taloustieteellisen arvioinnin painottumisen myötä tutkinnoista on kuitenkin tullut monimutkaisempia, pitkäkestoisempia ja näyttökynnys puuttumiselle on noussut. Pienen jäsenvaltion kilpailuviranomaisen on sovellettava käytännössä samaa arviointikehikkoa kuin komission, mutta huomattavasti rajallisemmilla resursseilla. Tutkintaan ei voida samaan aikaan ottaa montaa asiaa ja sen seurauksena kynnys varsinaisen tutkinnan aloittamiselle esiselvityksen jälkeen on korkea.
Samalla voi syntyä itseään vahvistava kehä. Vähäinen tapauskäytäntö, pitkät käsittelyajat ja epävarma lopputulos vähentävät kilpailijoiden ja asiakkaiden kannustimia valittaa havaitsemistaan lainvastaisista menettelyistä viranomaiselle, koska puuttumista ei pidetä riittävän todennäköisenä. Viranomaiselle taas monimutkaisen väärinkäyttötutkinnan rakentaminen ilman aktiivista kantelijaa on vaikeaa. Vähäinen tapauskäytäntö voi näin osaltaan ruokkia itse itseään.
Pitkien ja raskaiden tutkintojen ongelmat eivät kuitenkaan koske vain viranomaista ja mahdollisia kantelijoita. Myös tutkinnan kohteena olevalle yritykselle pitkäkestoinen prosessi voi merkitä huomattavia kustannuksia, laajoja tietopyyntöjä ja pitkään jatkuvaa oikeudellista epävarmuutta. Vaikutusperusteisissa tutkinnoissa yritys joutuu usein turvautumaan juridisten neuvonantajien ohella taloustieteellisiin asiantuntijoihin, mikä kasvattaa kustannuksia entisestään. Lisäksi tutkinnan kohteena on tyypillisesti jokin yrityksen tapa tehdä liiketoimintaa – esimerkiksi hinnoittelu, alennusjärjestelmä, jakelumalli tai sopimusehto – jolloin vuosia jatkuva epävarmuus voi heijastua myös yrityksen kaupalliseen päätöksentekoon.
Uudet suuntaviivat voivat muuttaa tätä dynamiikkaa. Selkeämpi kehikko helpottaa sen arvioimista, milloin markkinatoimijan kohtaamassa menettelyssä voi olla kyse määräävän aseman väärinkäytöstä ja millaista näyttöä asian tueksi tarvitaan. Tämä voi johtaa aiempaa paremmin jäsenneltyihin toimenpidepyyntöihin ja antaa viranomaiselle paremmat lähtökohdat arvioida jo varhaisessa vaiheessa, mitkä asiat on perusteltua ottaa perusteelliseen tutkintaan. Suuntaviivat eivät välttämättä tee tuomioistuimeen asti etenevistä prosesseista olennaisesti kevyempiä, mutta ne voivat tehdä tutkintojen alkuvaiheesta aiempaa selkeämmän ja joissakin tapauksissa helpottaa myös nopeamman sitoumusratkaisun löytämistä.
Vaikutukset tapauskäytäntöön näkyvät väistämättä viiveellä. Parhaimmillaan suuntaviivat voivat auttaa tunnistamaan ongelmalliset menettelytavat aikaisemmin, rajaamaan tutkinnat täsmällisemmin ja kohdentamaan selvitystyön olennaisiin kysymyksiin. Tämä voi helpottaa perusteltuihin tapauksiin puuttumista mutta yhtä lailla perusteettomien epäilyjen nopeampaa poissulkemista.
Mahdollisesti määräävässä asemassa oleville yrityksille suuntaviivojen julkaisemisella on välittömämpi merkitys. Yritysten on syytä tarkistaa, että niiden itsearviointi, sisäiset compliance-ohjeet ja käytännön päätöksentekoprosessit vastaavat uutta kehikkoa. Erityistä huomiota kannattaa kiinnittää yksinoikeusehtoihin, alennusjärjestelmiin, sitomiseen sekä erilaisiin access-rajoituksiin, joilla estetään tai rajoitetaan kilpailijoiden pääsyä tärkeisiin tuotantopanoksiin.
Suuntaviivat selkeyttävät samalla myös sitä, millä perusteilla mahdollisesti kilpailua rajoittavaa menettelyä voidaan oikeuttaa. Tehokkuushyötyinä voidaan ottaa huomioon esimerkiksi kestävyyshyötyjä, kuten resurssien käytön tai päästöjen vähentämistä. Myös resilienssi voi tietyissä tilanteissa olla hyväksyttävä peruste esimerkiksi silloin, kun menettely on tarpeen toimitusketjuriippuvuuksien vähentämiseksi tai riittävän tuotantokapasiteetin turvaamiseksi turvallisuus- ja puolustusteollisuudelle.
